Uygulamada ve öğretide ticari örf ve adet konusunda değişik görüşler ve çeşitli kararlar görülmektedir. Konunun açıklığa kavuşturulması amacı ile aşağıdaki hukuki değerlendirilmenin yapılması uygun görülmüştür. Ticari kuralların uygulama sırasında, dördüncü sırada ticari örf ve adet bulunmaktadır. Mahkeme, hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve adete göre karar verir (TTK m.1/2). Örf-adet; uzun süreden beri toplum tarafından uygulana gelen, doğru ve isabetliliği kanıtlanmış olan yazısız kurallardır. Hukuk ile örf-adetin toplu düzen kuralları ya da normatif sistemin iki ayrı türü olduğu kabul edildiğinde, bunlar arasındaki yakın ilişki kuşkusuz yadsımazdır. Dolayısıyla örf ve adet kuralları, bir makam tarafından yazılı biçimde açıklanmış iradeye dayanmazlar; halkın hür vicdanından doğup gelen ve hakkaniyete uygunluğu öteden beri test edilmiş alışkanlıklardan kaynaklanırlar.[1]
Örf ve adetler, ticari olan ve ticari olmayan olmak üzere iki gruptur. Bunlardan ticari olan örf ve adetlerde aranan ölçü ticari işle ilgili olmasıdır. Yani, TTK’nda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiillerle ilgili ve bunlara uygulana gelmiş olmalıdır. Bunun dışında kalan diğer örf ve adetler,ticari olmayan gruba girer.
Ticari örf ve adetler, bir bölgeye, bir ticaret dalına ve genel olarak üç kategoriye ayrılır. Mahkeme, hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve adete göre karar verdiğinde, bir bölgeye veya bir ticaret dalına özgü olanları, genel olanlara üstün tutar. Ancak, ilgililer aynı bölgede değillerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmedikçe, ifa yerindeki ticari örf ve adet uygulanır (TTK m.2/2).
Kural olarak, ticari örf ve adetler tacir sıfatını haiz olanlar hakkında uygulanır. İstisna olarak, tacir sıfatını haiz bulunmayanlar hakkında uygulanabilmesi için, onlar tarafından bilindiği veya bilinmesi gerekmektedir. Eğer bu koşul yoksa, ticari örf ve adetler, tacir bulunmayanlar hakkında uygulanamaz (TMK m.2/3).
Örf ve adet seviyesine gelmemiş yazısız kurallar, teamül olarak nitelendirilmektedir.
İrade açıklaması hukuki işlemin kurucu unsurudur. Hukuki işlem özü itibariyle soyut bir kavram olup, fiil iradesi, işlem iradesi ve beyan iradesi unsurlarından meydana gelir.
Mahkeme tarafından, bir irade beyanının anlamını araştırıp tespiti yorumla mümkündür. Türk Borçlar Hukukunda kabul edilen yorum teorisi ise, güven teorisidir (TMK m.2/1). Bazı durumlarda, irade açıklamalarının yorumunda, vasıta olarak teamüllerden de yararlanılır. Mesela; komisyoncu,yetkisi olmadan veresiye mal satışı dışında, işlem yaptığı borçluların ödememesi ve diğer borçlarını ifa etmemesinden sorumlu olmaz. Ancak, komisyoncu açıkça garanti vermişse veya bulunduğu yerdeki ticari teamül gerektiriyorsa sorumlu olur (TBK m.537/1).
Kanunda aksine bir hüküm yoksa, ticari örf ve adet olarak kabul edildiği belirlenmedikçe, teamül, mahkeme yargısına esas alınamaz. Mesela; Ticari örf ve adete(teamüle) göre, faturanın kapalı olarak düzenlenmiş olması, o fatura bedelinin ödendiğine karine teşkil eder. Bu fatura üzerine ayrıca "Bedeli alınmıştır” sözcüklerinin yazılması gerekli değildir. Faturayı düzenleyenin bu karinenin aksini geçerli delillerle kanıtlaması gerekir.[2] Bununla beraber, mahkemece, gerektiği takdirde irade açıklamalarının yorumunda teamüllerden de yararlanılır (TMK m.2/1).[3]
Çalışmalarınızda başarı, ailenizle birlikte esenlik ve mutluluklar d6iler, en içten saygılarımı sunarım.
Jur. Dr. Mevci Ergün
[1] Palamut,M.E.:Medeni Hukuk, B.2, Bursa 2011 s.10 (Ergün, M.: Ticari İşletme Hukuku, Bursa 2019, s.8 Naklen)
[2] Yargıtay 6.HD.,27.12.2012,E/K.10990-17628 (YKD.,C.XXXIX, S,2, 2012, s.298-299)
[3] Ergün, M.: Ticari İşletme Hukuku, Bursa 2019, s.8-9
